Egalité pour tous dans la gratification

Paru le 17 septembre 2019 dans PME Magazine par Marianne Favre Moreillon

La gratification est une rétribution spéciale et discrétionnaire que l’employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions.

Rétribution exceptionnelle, la gratification dépend en principe du bon vouloir de l’employeur. Elle soulève toutefois un bon nombre de questions : son versement peut-il devenir obligatoire ? Faut-il respecter l’égalité de traitement ?

Distinction salaire/gratification
Bonus, gratification, prime…
Les dénominations utilisées par les parties sont diverses et parfois erronées. Selon le Tribunal fédéral (TF), la distinction entre le salaire et la gratification doit se faire sans s’attacher aux termes utilisés par les parties.
La gratification à bien plaire dépend du bon vouloir de l’employeur, qui décide librement de son versement et de son montant. L’employé n’a pas un droit à un tel versement. La gratification convenue est promise dans son principe mais son montant dépend de la liberté d’appréciation de l’employeur.
Le bonus devient un élément du salaire lorsqu’il y a un accord sur le principe du versement et que son montant est déterminé à l’avance ou dépend de critères objectifs prédéterminés. Tel est le cas d’un bonus promis dans son principe et qui prévoit l’octroi d’une somme déterminée ou qui dépend du chiffre d’affaires ou du bénéfice de l’entreprise. Dès lors que ces critères objectifs sont remplis, l’employeur est tenu de verser ce montant et n’a pas de liberté d’appréciation.

Perte du caractère discrétionnaire
Le TF considère que lorsque l’employeur verse une gratification à bien plaire durant au moins trois années consécutives et sans émettre de réserves, un tel cadeau se transforme en élément du salaire auquel l’employé a droit et qui ne dépend plus de la générosité de son employeur.
Il a jugé également que les réserves émises perdent leur effet juridique lorsque la gratification est versée durant plus de dix années consécutives et que l’employeur ne fait pas usage des réserves émises alors qu’il aurait eu des raisons de le faire, lors d’années défavorables.
Dans ces deux cas, la gratification perd son caractère discrétionnaire et doit être versée par l’employeur comme un salaire.

Liberté d’appréciation
Lorsqu’il s’agit d’une gratification, l’employeur dispose d’une certaine liberté d’appréciation quant au principe et/ou au montant de la gratification. L’employeur évalue librement la performance de son employé et décide d’accorder ou non tout ou partie de la gratification. Cette liberté est toutefois limitée par la Loi sur l’égalité (LEg) et le principe d’égalité de traitement.

Loi sur l’égalité
L’article 3 LEg prévoit une interdiction de discriminer les travailleurs en raison du sexe, notamment pour la rémunération. Une différence de traitement entre collaborateurs de sexes opposés doit être fondée sur des motifs objectifs. Le TF a considéré que l’employeur ne pouvait pas refuser, sans motif, de verser une prime à la seule femme cadre alors que tous ses collègues masculins en avaient reçu une. Précédemment, l’employeur avait loué les capacités professionnelles de l’employée. Il n’a pas pu démontrer qu’il avait des raisons de refuser cette gratification.

Protection de la personnalité
La liberté d’appréciation de l’employeur est également limitée par son devoir de protéger la personnalité de ses employés (art. 328 CO). L’employeur ne doit pas évaluer de manière blessante les performances de son employé. Il y a atteinte à la personnalité du collaborateur s’il est désavantagé par rapport à un grand nombre de ses collègues et ce sans motif pertinent.
Le TF a considéré que l’employeur avait des motifs pertinents de verser un bonus sensiblement moins élevé que celui de ses collègues, à un employé de banque qui, cette année-là, avait participé à des délits d’évasion fiscale et de blanchiment d’argent dans le cadre de son emploi. Cet arrêt est surprenant dans la mesure où le collaborateur, au vu de ces faits, aurait pu être licencié.
Le TF a également jugé qu’un employeur avait le droit de refuser d’accorder un bonus à un seul employé qui avait travaillé pour une entreprise concurrente pendant ses rapports de travail, en violation de son devoir de fidélité. Elle a toutefois considéré, dans un autre cas d’espèce, que le refus d’un employé d’accepter son transfert dans un pays étranger n’était pas un motif pertinent pour refuser de lui accorder tout bonus, contrairement à un grand nombre de ses collègues.

En bref

    La gratification est une rétribution spéciale et discrétionnaire que l’employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions. Rétribution exceptionnelle, la gratification dépend en principe du bon vouloir de l’employeur. Elle soulève toutefois un bon nombre de questions : son versement peut-il devenir obligatoire ? Faut-il respecter l’égalité de traitement ?

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  • qu’est-ce qu’une gratification
  • caractère obligatoire
  • distinction avec le salaire
  • liberté d’appréciation de l’employeur
  • perte du caractère à bien plaire
  • loi sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg)
  • protection de la personnalité de l’employé
  • respect de l’égalité de traitement

 

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