Les méandres de l'égalité

Paru le 31 août 2019 dans PME Magazine par Marianne Favre Moreillon

PME Magazine – Septembre 2019

L’un des fondements du droit du travail est la liberté contractuelle. mais celle-ci n'est pas sans limite puisqu'elle doit respecter l'égalité de traitement.

Le principe de l’égalité de traitement interdit à l’employeur de placer un employé dans une situation moins favorable à celle des autres collaborateurs et ce sans motifs objectifs. Les cas de figure dans lesquels l’égalité de traitement doit être respectée sont divers et variés.


Egalité entre femmes et hommes
L’article 3 de la Loi sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg) interdit la discrimination des travailleurs en raison de leur sexe, fondée sur l’état civil, la situation familiale ou la grossesse. Cette interdiction s’applique à l’embauche, à la rémunération, à la promotion, au cahier des charges, voire à la résiliation des rapports de travail.


Discrimination à l’embauche
En vertu de la liberté contractuelle, l’employeur peut décider librement qui il veut engager. Toutefois, il y a discrimination lorsque l’employeur refuse d’embaucher une personne en raison de son sexe et sans motifs justificatifs. Il est discriminatoire d’exclure les candidatures féminines pour un poste de direction de projet ou de refuser d’engager une femme car elle souhaite avoir des enfants. Il est également discriminatoire de n’accepter que les candidatures de femmes pour un poste de secrétaire ou d’hôtesse d’accueil.
Les motifs objectifs sont admis de manière restrictive. Il est admissible de réserver à une femme un poste d’assistante sociale dans un foyer d’accueil pour femmes victimes de violences conjugales. Le critère du sexe est possible pour des postes de comédiens ou de chanteurs car ils ne peuvent, par nature, être occupés que par une personne d’un sexe donné.
L’employeur ne peut traiter des données personnelles que dans la mesure où elles ont un lien avec le poste de travail. Il n’est pas en droit de poser des questions sur un projet de mariage ou d’enfants. Une question sur une éventuelle grossesse n’est admissible que dans les cas où la candidate ne peut d’emblée pas effectuer le travail en raison de son état. S’il y a discrimination lors d’une embauche, l’employeur pourrait être astreint à payer une indemnité d’une valeur maximale de trois mois de salaire. Toutefois, la preuve de la discrimination à leur embauche sera souvent difficile à amener.


Discrimination salariale
Il y a discrimination salariale lorsque, pour un travail de valeur égale, la personne reçoit un salaire moins élevé que celui d’autres personnes du sexe opposé dans l’entreprise. La différence de salaire peut être justifiée par des critères objectifs tels que la formation, l’expérience professionnelle ou l’ancienneté. Le critère, appliqué par l’employeur, doit être justifié et être proportionnel.


Licenciement abusif
Certains motifs de résiliation peuvent être considérés comme abusifs lorsqu’ils sont inhérents à la personnalité de l’employé. Tel est le cas si l’employeur licencie le travailleur en raison de sa sexualité ou sa religion. Si l’employeur congédie des employés parce qu’il les soupçonne de vol, en raison de leur couleur de peau, le licenciement est abusif.
Un licenciement sera considéré comme discriminatoire et abusif, au sens de la LEg, s’il est donné suite aux déclarations de l’employée de vouloir des enfants, se marier ou prendre un congé d’allaitement.
L’employé victime d’une résiliation abusive peut réclamer une indemnité d’un montant maximal de six mois de salaire.


Suisses et ressortissants de l’UE/AELE
Selon l’accord sur la libre circulation des personnes (ALCP), un travailleur salarié ressortissant d’une partie contractante ne peut être discriminé en raison de sa nationalité notamment en matière de rémunération. L’employeur ne peut pas verser un salaire moins élevé à un frontalier en invoquant son pouvoir d’achat plus élevé.
Le versement du salaire en euros aux frontaliers est une discrimination indirecte qui est prohibée par l’ALCP. Cependant, dans deux cas exceptionnels, le Tribunal fédéral a rejeté les prétentions de travailleurs frontaliers ayant reçu leur salaire en euros. En effet, suite à de graves difficultés économiques dues à la crise du franc fort, les entreprises avaient décidé de payer les salaires des frontaliers en euros afin de sauvegarder leurs emplois. Les travailleurs avaient signé la modification du contrat. Ils avaient perçu leur salaire en euros pendant plusieurs années et ne l’ont contesté qu’après la résiliation de leur contrat de travail. Le Tribunal fédéral a considéré que, dans ces circonstances très particulières, il était abusif pour les employés d’exiger rétroactivement le paiement de la différence de salaire.

En bref

    L’un des fondements du droit du travail est la liberté contractuelle qui n’est pas sans limite puisqu’elle doit respecter l’égalité de traitement. Le principe de l’égalité de traitement interdit à l’employeur de placer un/une employé(e) dans une situation moins favorable à celle des autres collaborateurs et sans motifs objectifs. Les cas de figure dans lesquels l’égalité de traitement doit être respectée sont variés.

Cet article développe les thèmes suivants :

  • implications de l’égalité de traitement
  • égalité femmes-hommes
  • refus d’engager un candidat en raison de sa situation familiale
  • discrimination à l’embauche
  • questions admissibles durant un entretien d’embauche
  • à travail égal, salaire égal
  • licenciement et orientation sexuelle, religion ou couleur de peau
  • versement du salaire en euros à un frontalier

 

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