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Heures supplémentaires

Et du côté légal ? Tout savoir sur les heures et le travail supplémentaires

Paru le 28 janvier 2014 dans PME Magazine par Marianne Favre Moreillon

Une récente « descente » de l’inspection du travail chez Goldman Sachs a fait ressortir qu’un nombre considérable d’employés n’enregistrent pas leur temps de travail: que dit la loi ?

Heures supplémentaires/travail supplémentaire?

Les heures supplémentaires, au sens de l’article 321c du Code des obligations (CO), sont les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire de travail prévue contractuellement. Une fois que la durée maximale de travail hebdomadaire, au sens de la Loi sur le Travail (LTr), est dépassée, il s’agit de travail supplémentaire. Pour les entreprises industrielles et le personnel de bureau, la durée hebdomadaire du travail est de 45 heures. Dans ce cas, le travail supplémentaire ne peut excéder 170 heures par année civile, conformément à l’article 12 alinéa 2 LTr.

L’article 73 alinéa 1 lettre d de l’Ordonnance 1 relative à la loi sur le travail (OLT1) oblige l’employeur à tenir un registre des heures effectuées par ses collaborateurs. Selon une enquête du Secrétariat à l’économie (Seco), nombre d’employeurs ne respectent pas l’obligation d’enregistrer le temps de travail. Le Seco a proposé que les travailleurs dont le salaire annuel dépasse 175 000 francs puissent renoncer à cette obligation. Toutefois, faute d’entente avec les syndicats, ce projet a été retiré. La durée du temps de travail doit toujours être enregistrée.

Qui peut renoncer à la compensation de ses heures supplémentaires?

Selon l’article 321c, alinéa 3 CO, les travailleurs qui accomplissent des heures supplémentaires peuvent renoncer à la compensation. Cette possibilité doit être prévue dans un accord. Pour être valable, il doit être passé en la forme écrite. Le Tribunal fédéral a admis que la forme écrite est respectée lorsque le travailleur signe un contrat de travail qui renvoie au règlement du personnel. De plus, un tel accord ne vaut que pour les heures supplémentaires effectuées dans le futur. En effet, le droit au paiement des heures supplémentaires déjà accomplies constitue une créance à laquelle le collaborateur ne peut renoncer. Une clause de renonciation est valable à condition que la rémunération soit forfaitairement comprise dans le salaire du collaborateur. Pour déterminer si c’est le cas, il faut apprécier la quotité du salaire que le travailleur touche réellement par rapport à sa fonction, à son niveau de formation et à son âge. Le versement d’une gratification, l’octroi d’un nombre de jours de vacances supérieur au minimum légal ou encore des jours de congé offerts peuvent aussi constituer la contrepartie des heures supplémentaires que le travailleur a effectuées.

Selon une partie de la doctrine, l’exigence de la rémunération forfaitaire implique que le salaire soit suffisamment élevé. Ainsi, il sera plus difficile pour l’employeur de démontrer qu’un bas salaire comprend forfaitairement la compensation des heures supplémentaires. En revanche, cela sera plus facilement admis pour les travailleurs bénéficiant d’un salaire élevé. Dans ce cas, on peut considérer que le collaborateur est équitablement rémunéré par son salaire mensuel.

Le travailleur doit réellement bénéficier d’un avantage compensatoire, calculé forfaitairement. Ainsi, la rétribution des heures supplémentaires n’est pas incluse dans le salaire d’un travailleur qui reçoit le minimum de l’échelle des salaires en usage. La possibilité de renoncer à toute compensation ne doit pas être interprétée à la lettre. Des circonstances matérielles doivent permettre effectivement au travailleur d’y renoncer.

Le Tribunal fédéral ne fixe pas de manière absolue un montant qui permettrait de déterminer si la rétribution des heures supplémentaires est incluse forfaitairement ou non dans le salaire. Il faut procéder au cas par cas. Dans la situation d’un comptable qui bénéficiait d’un bonus en sus de son salaire mensuel de 7500 francs, le Tribunal fédéral a considéré que la rétribution du comptable était suffisante pour couvrir forfaitairement les heures supplémentaires. Le salaire de 10 000 francs d’un ingénieur chef de projet est également suffisant. En revanche, celui d’une caissière à 4500 francs ne peut inclure la compensation des heures supplémentaires.

Notons que si le travailleur accomplit notablement plus d’heures supplémentaires que ce qui était prévisible lors de la conclusion de la clause de renonciation, l’employeur sera obligé de les compenser.

Qu’en est-il des cadres ?

On admet que la durée habituelle de travail ne vaut en principe pas pour les cadres, dans la mesure où ils peuvent aménager leur temps de travail assez librement. Le cadre est censé fournir, en quantité et en qualité, une prestation plus importante que la norme en usage dans l’entreprise. Son surcroît de travail est compensé par un salaire de base plus élevé, un bonus ou des semaines supplémentaires de vacances. En principe, la notion d’heures supplémentaires est étrangère aux cadres. Au vu de l’importance des tâches effectuées par le cadre, de sa position au sein de l’entreprise et des avantages qui lui sont accordés, il est d’usage qu’il s’engage à effectuer des heures supplémentaires sans rétribution. Il ne peut alors pas prétendre à la compensation de ses heures supplémentaires. Toutefois, pour des exigences de forme, la renonciation doit être prévue par écrit.

La Chambre d’appel des prud’hommes de Genève a jugé qu’un membre de direction avait le statut de cadre. Elle a exclu la rétribution de ses heures supplémentaires, malgré sa faible rémunération. Selon la Cour, il fallait garder à l’esprit que la société venait d’être créée. Son salaire de CHF 6500 francs et sa participation de 10% aux bénéfices permettaient de renoncer à la compensation. La durée du travail d’un cadre ne peut toutefois pas être illimitée. Ainsi, on doit admettre une compensation de ses heures supplémentaires dans quatre cas:
• lorsqu’une clause prévoit expressément que les heures supplémentaires seront indemnisées;
• si les parties ont prévu une durée déterminée du travail, les heures excédant cette durée doivent être compensées. Précisons que dans ce cas, une clause de renonciation peut être prévue;
• lorsque le collaborateur assume des tâches supplémentaires hors de son cadre contractuel, le temps qu’il y consacre doit être compensé;
• lorsque l’ensemble du personnel accomplit un nombre considérable d’heures supplémentaires durant une longue période.

Le Tribunal fédéral a jugé que l’employeur devait rémunérer les heures supplémentaires d’un responsable administratif et financier d’une société, malgré son statut de cadre. Ce dernier travaillait 42 heures par semaine pour un salaire de 9100 francs. Les parties avaient prévu une durée de travail fixe, sans prévoir de clause de renonciation au sens de l’article 321c alinéa 3 CO.

Qui peut renoncer à la compensation du travail supplémentaire?

Dans les entreprises industrielles et pour le personnel de bureau, le travail supplémentaire doit être compensé par un congé de durée égale ou par un supplément de salaire de 25% dès la 61e heure accomplie dans l’année civile (article 13 LTr). Lorsqu’il est compensé par un congé de durée équivalente, le travail supplémentaire ne donne droit à aucun supplément de salaire.

Contrairement à l’article 321c CO, une renonciation à la compensation du travail supplémentaire est exclue. En effet, le principe de la compensation du travail supplémentaire relève du droit public. Le travail supplémentaire doit garder un caractère exceptionnel, que ce soit pour les travailleurs ordinaires ou pour les cadres. Une renonciation à la compensation du travail supplémentaire est nulle et sans effet. La seule exception possible est celle des cadres qui exercent une fonction dirigeante élevée.

Qui exerce une fonction dirigeante élevée?

Comme tous les cadres, les dirigeants élevés n’ont pas de limite à la durée de leur temps de travail. Ils doivent consacrer tout le temps nécessaire à l’exécution de leur mission. Cependant, au vu de leur position particulière, la LTr les exclut de son champ d’application (article 3 lettre d LTr). Par conséquent, ils n’ont pas droit à la compensation du travail supplémentaire. Cependant, désigner un cadre comme directeur n’est pas suffisant. Cette notion est admise restrictivement.

Selon l’article 9 OLT1, le cadre qui exerce une fonction dirigeante élevée est celui qui, dans une entreprise, dispose d’un pouvoir de décision dans des affaires essentielles et assume une responsabilité correspondante. Pour apprécier si un cadre exerce une telle fonction, le Tribunal fédéral a mis en évidence plusieurs critères. Il convient d’observer l’étendue du pouvoir de donner des instructions ou d’engager du personnel, le nombre et le niveau de subordonnés, le montant du salaire, le droit de signature, l’autonomie budgétaire ou la liberté de manœuvre pour fixer les stratégies et priorités de l’entreprise. C’est au cas par cas, selon le contrat de travail et la nature réelle de l’activité exercée qu’il faut apprécier si le collaborateur exerce une fonction dirigeante élevée ou non. S’il n’a pas le droit de signature, cela plaidera contre la qualité de dirigeant élevé. Le Tribunal fédéral a reconnu que la concomitance des pouvoirs de gestion et de représentation n’est pas forcément obligatoire pour admettre l’exercice de cette fonction.

Qu’en est-il dans la pratique?

La Cour de justice genevoise a débouté une entreprise qui avait conclu une clause de renonciation et une déclaration de fonction dirigeante élevée avec ses collaborateurs. Malgré leur indépendance dans la gestion de leurs succursales respectives, ils ne pouvaient pas déterminer les stratégies ou les partenaires commerciaux de l’entreprise. Et leurs salaires compris entre 3700 et 4700 francs ne correspondaient manifestement pas à ceux de dirigeants élevés.

Dans un autre cas, le Tribunal fédéral a jugé qu’une collaboratrice responsable d’une division dans une agence de publicité n’exerçait pas une fonction dirigeante élevée. Son salaire s’élevait à 9000 francs, heures supplémentaires incluses, et elle était autonome en ce qui concernait sa division. Toutefois, l’absence de pouvoir de décision sur la marche des affaires de l’entreprise n’a pas permis de la qualifier de dirigeante élevée.

Un pâtissier-confiseur a été promu responsable du laboratoire de fabrication. Il organisait librement son temps de travail et gagnait mensuellement 5000 francs Son contrat prévoyait que ses heures supplémentaires ne seraient pas rémunérées, son salaire de base tenant compte des inconvénients des horaires de la branche. Le Tribunal fédéral a jugé que l’accord de renonciation était valable. En outre, il a considéré que le collaborateur n’exerçait pas une fonction dirigeante élevée car il n’avait pas de pouvoir décisionnel dans les affaires essentielles de l’entreprise, ni de responsabilité correspondante. Il avait dès lors droit au paiement de son travail supplémentaire.
 

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