Les sujets abordés

Egalité salariale

Egalité entre femmes et hommes

Paru le 28 mars 2016 dans la Newsletter Espace Droit par Marianne Favre Moreillon

Que faut-il entendre par égalité de traitement ?
Comment appliquer ce principe ?
Quelles en sont les limites ?
A quoi l’employeur doit-il veiller ?
Quelles distinctions peut valablement faire l’employeur entre ses collaborateurs ?


1. La liberté contractuelle, un principe absolu ?
En droit suisse, employeur et collaborateur fixent librement le montant du salaire. Cela découle du principe de la liberté contractuelle. En principe, l’Etat n’intervient pas. Dès lors, selon le Tribunal fédéral, si un travailleur négocie de manière moins habile le montant de son salaire, il doit s’en contenter.

Il y a toutefois deux restrictions à la liberté contractuelle en matière de salaire.
  • L’article 8 alinéa 3 de la Constitution fédérale prévoit que l'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. Ce droit est repris à l’article 3 alinéa 2 de la Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (ci-après LEg), qui interdit toute discrimination en matière de rémunération.
  • Une protection particulière est accordée aux ressortissants européens. Ainsi, l’Accord sur la libre circulation des personnes (ci-après ALCP) prévoit des dispositions protectrices des collaborateurs venus de l’Union européenne en matière de salaire.

2. Qu’en est-il dans les faits?
Le principe d’égalité de traitement dans les rapports entre employeur et collaborateurs, découle de l’article 328 du Code des obligations (ci-après CO).

Il ne prévaut sur la liberté contractuelle que dans les situations où l’employeur bénéficie d’un pouvoir discrétionnaire. Cela signifie que lorsqu’une obligation n’est pas fixée contractuellement, l’employeur doit traiter de manière égale ses collaborateurs. Ainsi, l’égalité de traitement doit être respectée en matière de bonus et de plan social.
  • Bonus: lorsqu’il octroie un bonus à bien plaire, l’employeur peut choisir de ne le donner qu’à certains collaborateurs, mais cette différence de traitement doit reposer sur des critères objectifs et justifiés. Selon le Tribunal fédéral, il n’y a atteinte à la personnalité du travailleur que si ce dernier est placé dans une situation clairement moins avantageuse qu’un grand nombre de ses collègues.
  • Plan social: le licenciement n’a pas forcément les mêmes conséquences économiques pour les collaborateurs. Des prestations différentes peuvent être octroyées selon l’âge, l’ancienneté, la position hiérarchique, le statut salarial ou le statut familial des collaborateurs. En effet, ce n’est que ce qui est comparable qui doit être traité de manière égale.

3. Critères de distinction?
Même lorsque le principe d’égalité de traitement est applicable, des différences sont admissibles pourvu que certains critères objectifs et justifiés soient respectés. Ainsi, des distinctions entre employés peuvent reposer sur les critères suivants:
  • Critères personnels, qui ont un lien avec les rapports de travail, tels que notamment prestations du collaborateur, formation, qualifications, expérience professionnelle, âge, ancienneté ou statut hiérarchique dans l’entreprise.

    Une distinction se fondant purement sur le sexe, l’orientation sexuelle, la race, la nationalité, l’appartenance politique ou religieuse ne sera au contraire pas recevable. En effet, ces critères sont alors considérés comme étant discriminatoires.
  • Critères propres à l’employeur, tels que notamment marche des affaires du département auquel le travailleur est rattaché ou cadre géographique.

    Il se peut en effet que l’employeur choisisse de mieux rémunérer un collaborateur dans une mégalopole en raison des salaires généralement plus élevés dans cette région afin de rester compétitif.

4. Quid de l’égalité entre femmes et hommes?
L’article 3 LEg interdit de manière impérative aux employeurs de discriminer les collaborateurs à raison du sexe, de manière directe ou indirecte.

Le critère du sexe se fonde en particulier sur l’état civil, la situation familiale et la grossesse.

L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment dans les cas suivants : embauche, attribution des tâches, aménagement des conditions de travail, rémunération, formation et perfectionnement professionnels, promotion et résiliation des rapports de travail.

Dans ce contexte, la liberté de l’employeur est limitée. Le caractère discriminatoire d’une mesure ne disparaît que si celle-ci est justifiée objectivement.

Il est ainsi tout à fait possible que deux personnes de sexe opposé disposent de salaires différents. Par hypothèse, le collaborateur masculin peut avoir davantage d’expérience professionnelle dans le domaine d’activité et d’ancienneté au sein de l’entreprise.

Par contre, certains motifs doivent être utilisés avec prudence, notamment si une différence salariale est basée sur les charges familiales de la collaboratrice. Sont illicites les mesures suivantes:
  • L’offre d’emploi qui s’adresse uniquement aux personnes d’âge mûr. En effet, bien que l’annonce n’écarte pas textuellement les femmes, elle exclut, dans les faits, qu’une femme en âge d’avoir des enfants soit engagée.
  • Le fait pour l’employeur de ne pas embaucher une femme qui a déclaré, lors de l’entretien d’embauche, qu’elle envisageait d’avoir des enfants. Il en va de même lorsque l’employeur engage une femme car elle renonce à la maternité.
  • La plus grande ancienneté d’un collaborateur ne justifie pas une différence de salaire de 16% avec sa collègue lorsque celle-ci travaille depuis sept ans auprès de cet employeur.
  • Il n’est pas admis, sans autre motif justificatif, de rémunérer les collaborateurs à temps partiel avec un salaire proportionnellement inférieur. En effet, la pratique de travailler à temps réduit touche majoritairement les femmes.

5. Qu’en est-il des ressortissants européens?
Une protection additionnelle est accordée aux collaborateurs provenant des pays soumis à l’ALCP. L’article 9 alinéa 4 de l’Annexe I de l’ALCP prévoit notamment la nullité de toute clause qui contient des conditions discriminatoires à l’égard de ces personnes.

Il y a ainsi violation de l’égalité de traitement lorsque l’employeur souhaite diminuer le salaire de ses collaborateurs frontaliers en raison du franc fort. Cette mesure est discriminatoire car elle se base purement sur le domicile – suisse ou étranger – du collaborateur. Elle est ainsi contraire à l’ALCP. De plus, elle fait supporter à des collaborateurs le risque d’entreprise, ce qui est illicite et nul.

Il a au contraire été jugé qu’il n’y avait pas violation du principe d’égalité de traitement dans le cas d’une collaboratrice frontalière payée environ 15 francs l’heure. En effet, elle ne pouvait exiger une hausse de salaire sur la base de l’ALCP, car la rémunération de ses collègues non frontaliers était semblable.

En bref

  • L’employeur ne doit respecter le principe d’égalité de traitement que lorsqu’il bénéficie d’un pouvoir discrétionnaire (bonus/plan social). Dans le cas contraire, c’est la liberté contractuelle qui prime.
  • Même lorsque le principe d’égalité de traitement est applicable, des différences de traitement sont admises si elles reposent sur des critères objectifs et justifiés.
  • Il est interdit de discriminer à raison du sexe.
  • La mesure prévoyant une différence de traitement entre un homme et une femme doit être objectivement justifiée. La distinction peut être basée notamment sur l’ancienneté ou l’expérience professionnelle.
  • L’accord sur la libre circulation des personnes interdit de discriminer les ressortissants de l’Union européenne en raison de leur provenance.
  • Une différence de salaire peut être justifiée par l’ancienneté ou l’expérience professionnelle.

 

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