Garde d'un enfant malade

Paru le 28 décembre 2012 dans la Newsletter Espace Droit par Marianne Favre Moreillon

Comment l’employeur doit-il réagir face à un employé dont l’enfant est malade?
Quels sont les devoirs et les obligations de l’employeur face à cette situation?
Quant à l’employé, sous quelles conditions peut-il obtenir un congé pour prendre soin d’un enfant malade?
Existe-t-il une durée maximale pour un tel congé? Sera-t-il rémunéré?

 
1. Généralités
L’hiver et son lot de rhumes, grippes, toux et angines… l’été et ses insolations… le printemps et son rhume des foins…quelle que soit la saison, les enfants ne sont pas épargnés par la maladie et se transmettent volontiers leurs microbes.

De ce fait, rares sont les écoles ou crèches qui acceptent la venue d’un enfant malade au sein de leur établissement. Les parents se retrouvent alors rapidement démunis. Tout le monde n’a pas la chance d’avoir une famille, des amis, des voisins ou une nounou disponible pour s’occuper de son enfant malade au pied levé.

C’est à ce moment-là que se pose la question des droits des parents.
 
2. L’employeur doit-il octroyer un congé pour la garde d’un enfant malade?
L’article 36 alinéa 3 LTr stipule que « l’employeur doit, sur présentation d’un certificat médical, donner congé aux travailleurs ayant des responsabilités familiales, pour le temps nécessaire à la garde d’un enfant malade, jusqu’à concurrence de trois jours ».

Cet article tient compte des difficultés d’organiser à court terme la garde des enfants malades. Toutefois, ce congé ne doit être octroyé qu’à l’un des deux parents.
En pratique, cela signifie que l’employeur doit donner congé au parent qui en fait la demande lorsque :
  • son enfant est malade;
  • la maladie de l’enfant est attestée par un certificat médical;
  • l’autre parent ne garde pas déjà l’enfant malade.

En revanche, le parent qui a obtenu le congé se doit, à son tour, de remplir certaines conditions pour que ce congé soit accordé :
  • s’atteler à la recherche d’une solution de substitution pour les soins et la garde de l’enfant malade;

Cette recherche doit être effectuée de manière objective. L’employé doit tout mettre en œuvre pour reprendre le travail au plus vite.

Dans tous les cas de figure, la durée maximale du congé est de 3 jours.
La garde d’un enfant malade est limitée aux enfants de moins de 16 ans. Toutefois, cette limite devrait s’appliquer de manière plus restrictive à la garde d’un adolescent dans l’hypothèse où sa maladie lui permet de s’occuper de lui et de rester seul à la maison.
 
3. Le congé pour la garde d’un enfant malade doit-il être rémunéré?
La question de la rémunération du congé octroyé pour la garde d’un enfant malade n’a pas été réglée par le législateur.
La doctrine majoritaire ainsi que le Tribunal fédéral s’accordent à dire que ce congé doit être assimilé à une incapacité non fautive de travailler au sens de l’article 324a CO.

Concrètement, pour que le congé octroyé en raison de la garde d’un enfant malade soit rémunéré, les conditions suivantes doivent être remplies :
  • les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois;
  • l’empêchement de travailler doit être non fautif et dû à une cause inhérente à la personne du travailleur.

Il résulte de ce qui précède que la garde d’un enfant malade ne remplit pas la deuxième condition puisque la cause de l’empêchement n’est pas directement liée à la personne du collaborateur, mais à son enfant. L’article 276 alinéas 1 et 2 CC prévoit que :
« Les père et mère doivent pourvoir à l’entretien de l’enfant et assumer, par conséquent, les frais de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger. L’entretien est assuré par les soins et l’éducation (…) ».

Il ressort de cette disposition que la garde d’un enfant malade est une obligation légale de tout parent. Dès lors, le congé doit être considéré comme un cas d’empêchement non fautif de travailler en raison de l’accomplissement d’une obligation légale et doit être rétribué.

Si les conditions de l’article 324a CO sont remplies, l’employeur sera tenu de payer le salaire pendant le temps nécessaire à la recherche d’une solution de substitution comme l’aide fournie par d’autres membres de la famille ou l’engagement d’une garde-malade. Un délai maximal de trois jours est attribué à l’employé.

Le travailleur doit impérativement établir qu’aucune solution de substitution ne peut être trouvée afin de fonder son droit au versement du salaire, conformément à l’article 324a CO.
 
4. Existe-t-il une durée maximale à la rétribution d’un tel congé?
La durée du droit au salaire en cas d’empêchement non fautif de travailler dépend du nombre d’années de service. Conformément à l’article 324a alinéa 2 CO, il sera de 3 semaines lors de la 1ère année de service. Par la suite, c’est l’échelle bernoise qui trouve application.

Ainsi, les congés pour la garde d’un enfant malade sont payés si leur durée n’excède par celle fixée par l’article 324a alinéa 2 CO et par l’échelle bernoise dont bénéficie le collaborateur en fonction de ses années de service.

A noter toutefois que ce principe doit être nuancé en ce qui concerne les maladies chroniques. En effet, un parent dont l’enfant doit faire l’objet de dialyse trois fois par semaine doit être capable de s’organiser à l’avance et ne pourra pas faire état d’une recherche de solution de substitution.

En bref

    • L’employeur doit octroyer un congé pour la garde d’un enfant malade au parent qui en fait la demande.
    • Le parent est tenu de fournir un certificat médical et la garde d’un enfant malade doit être attribuée à un seul des deux parents.
    • Le parent se doit de chercher objectivement et activement une solution de substitution pour la garde de son enfant malade.
    • Le congé doit durer au maximum 3 jours.
    • Le congé doit être rémunéré dans les limites fixées par l’article 324a alinéa 2 CO et par l’échelle bernoise, pour autant que les rapports de travail durent depuis plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois.

 

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