Mon enfant est malade, puis-je rester à son chevet ?

Paru le 10 décembre 2012 dans HR Today par Marianne Favre Moreillon

Comment l’employeur doit-il réagir face à un employé dont l’enfant est malade?
Quels sont les devoirs et les obligations de l’employeur face à cette situation?
Quant à l’employé, sous quelles conditions peut-il obtenir un congé pour prendre soin d’un enfant malade?
Existe-t-il une durée maximale pour un tel congé?
Sera-t-il rémunéré?


L’hiver et son lot de rhume, grippe, toux et angine… l’été et ses insolations…le printemps et son rhume des foins…quelle que soit la saison, les enfants ne sont pas épargnés par la maladie et se transmettent volontiers leurs microbes. La maladie d’un enfant entraîne de nombreuses questions quant à l’organisation des parents qui se retrouvent vite démunis face au refus des écoles ou des crèches d’accueillir un enfant malade au sein de leur établissement. De plus, tout le monde n’a pas la chance d’avoir une famille, des amis, des voisins ou une nounou disponible pour s’occuper de son enfant malade au pied levé. C’est à ce moment-là que se pose la question des droits des parents. Peuvent-ils rester à la maison afin de s’occuper de leur chérubin? Dans l’affirmative, sous quelles conditions? Projecteur sur la thématique.

Travailleurs ayant des responsabilités familiales
L’article 36 alinéa 3 de la Loi fédérale sur le travail (ci-après LTr) prévoit que : « L’employeur doit, sur présentation d’un certificat médical, donner congé aux travailleurs ayant des responsabilités familiales, pour le temps nécessaire à la garde d’un enfant malade, jusqu’à concurrence de trois jours ». Cet article tient compte des difficultés d’organiser à court terme la garde des enfants malades. Toutefois, ce congé ne doit être octroyé qu’à l’un des deux parents.

En pratique, cela signifie que sur présentation d’un certificat médial qui atteste de la maladie de l’enfant, l’employeur doit donner congé au parent qui en fait la demande. Durant ce temps, l’employé doit s’atteler à la recherche d’une solution de substitution pour les soins et la garde de l’enfant malade. En effet, les 3 jours de congé sont un maximum, l’employé doit objectivement tout mettre en œuvre pour reprendre le travail au plus vite. A noter cependant que la garde d’un enfant malade devrait s’appliquer de manière plus restrictive à la garde d’un adolescent dans l’hypothèse où sa maladie lui permet de s’occuper de lui et de rester seul à la maison.

En ce qui concerne la rémunération des jours de congé accordés en raison de la maladie d’un enfant, le législateur n’a pas réglé la question.

Comment régler la question de la rémunération pendant le congé?
La doctrine majoritaire, ainsi que les tribunaux cantonaux s’accordent à dire que ce congé doit être assimilé à une incapacité non fautive de travailler au sens de l’article 324a du Code des obligations (ci-après CO).

Cela signifie que le congé pour la garde d’un enfant malade est un congé payé, pour autant que les conditions de l’article 324a CO soient remplies.

Selon l’article 324a alinéa 1 CO, le droit au salaire en cas d’incapacité non fautive de travailler de l’employé n’existe que si les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou s’ils ont été conclus pour plus de trois mois. De plus, le droit au paiement du salaire n’existe qu’en cas d’empêchement non fautif de travailler dû à une cause inhérente à la personne du travailleur. Cet article ne protège en principe pas le travailleur en cas de maladie d’un tiers, demeure réservée la maladie d’un proche au sens de l’article 276 du Code civil suisse tel que l’enfant.

Dès lors, la garde d’un enfant maladie doit être considérée comme un cas d’empêchement non fautif de travailler en raison de l’accomplissement d’une obligation légale et doit être rétribué.

Si les conditions de l’article 324a CO sont remplies, l’employeur sera tenu de payer le salaire pendant le temps nécessaire à la recherche d’une solution de substitution, comme l’aide fournie par d’autres membres de la famille ou l’engagement d’une garde-malade. Le travailleur doit impérativement établir qu’aucune solution de substitution ne peut être trouvée afin de fonder son droit au versement du salaire, conformément à l’article 324a CO.

La durée du droit au salaire dépend du nombre d’années de service. Il sera de 3 semaines lors de la 1ère année de service, ultérieurement c’est l’échelle bernoise qui trouve application. Toutefois, il est impératif de nuancer ce principe en ce qui concerne les maladies chroniques. En effet, un parent dont l’enfant doit faire l’objet de dialyse trois fois par semaine doit être capable de s’organiser à l’avance (congé non payé ; vacances).
 

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