Les méandres de la prise de références

Paru le 5 mars 2009 dans 24 heures par Marianne Favre Moreillon


CANDIDATURES
Pour un patron, demander des renseignements auprès d’un ancien ou d’un actuel employeur ne va pas sans poser un certain nombre de questions juridiques. Toute la problématique réside autour du consentement de l’employé.

La prise de références auprès de l’ancien – ou actuel – employeur constitue une étape du processus de candidature considérée comme importante et souvent déterminante lors de la sélection finale des candidats. Elle permet généralement à l’employeur potentiel d’objectiver son choix final, de compléter ou d’approfondir les informations contenues dans le certificat de travail ou encore de confirmer ou d’infirmer une impression générale. Cela ne va toutefois pas sans poser un certain nombre de questions juridiques et, pour légitime qu’elle soit, la prise de référence doit être accompagnée de garde-fous afin de limiter les abus.

ACCORD PRÉALABLE DE L’EMPLOYÉ?
Dans le domaine de la prise de références, toute la problématique réside autour du consentement de l’employé. Selon l’opinion qui prévaut en droit suisse, l’employeur actuel ou précédent n’est pas autorisé à fournir des renseignements à un nouvel employeur potentiel sans l’accord exprès du candidat.

Tel est notamment l’avis du Préposé fédéral à la protection des données, lequel concède toutefois qu’il est possible d’admettre un consentement tacite du collaborateur lorsque ce dernier mentionne des références dans son dossier de candidature. A noter que l’employé est en droit de retirer en tout temps son consentement. Lorsque l’employé fait une demande expresse ou tacite de références à son employeur – ancien ou actuel –, ce dernier est en revanche tenu de s’exécuter s’il est contacté par un employeur potentiel. En effet, de telles références sont souvent primordiales pour l’avenir économique de l’employé.

LES LIMITES À LA COMMUNICATION DE RÉFÉRENCES
Sur le plan juridique, c’est la loi sur la protection des données qui régit la communication de références par l’employeur actuel ou un ancien employeur. Dès lors, toute prise de références non expressément ou tacitement autorisée par l’employé sera considérée comme une atteinte illicite à la personnalité. Quant à la nature et au contenu des informations elles-mêmes, le Code des obligations (ci-après CO) stipule qu’elles ne peuvent porter que sur la qualité du travail et la conduite de l’employé au sein de l’entreprise. Bien que cette limite concerne initialement le certificat de travail, le même raisonnement doit logiquement valoir également pour la fourniture de références, étant donné qu’elles visent à étayer le contenu du certificat de travail.

A titre d’exemple, donner des précisions sur les performances de l’employé ou sur son comportement avec ses collègues entre tout à fait dans le cadre fixé par le CO. Communiquer des données sensibles telles que des informations sur une éventuelle grossesse, les idées politiques et religieuses, l’affiliation syndicale ou encore la vie privée du collaborateur est en revanche illicite. Enfin, il peut arriver que le certificat de travail détaillé d’un employé soit trop négatif et, partant, préjudiciable à son avenir professionnel. Dans un tel cas de figure, l’employé peut toutefois demander à son employeur un certificat court, exempt de toute appréciation subjective quant à la qualité de son travail et à sa conduite. Lorsqu’un collaborateur exige un tel certificat, il faut implicitement en déduire que ce dernier s’oppose à toute prise de références auprès de son ancien employeur.

DOMMAGES ET INTÉRÊTS
L’avenir économique constitue un droit de la personnalité du travailleur. Aussi, l’employeur qui communiquerait des informations négatives allant au-delà des informations communiquées dans le certificat de travail sur la qualité du travail ou sur la conduite de l’employé s’expose à une action en dommages et intérêts. Il en va de même s’il refuse de fournir des références concernant son ancien employé. Cependant, pour prétendre à des dommages et intérêts, l’employé devra fournir la preuve qu’il n’a pas obtenu l’emploi pour lequel il postulait en raison des références communiquées par son ancien employeur ou du silence de ce dernier. En effet, l’employeur qui est sollicité pour des références concernant un de ses ex-collaborateurs est tenu de prendre le temps nécessaire afin de fournir les renseignements demandés, même s’il n’appréciait pas spécialement son ancien employé.
 

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