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Contrat d agence

La conclusion du contrat d'agence

Paru le 28 octobre 2003 dans la Newsletter Espace Droit par Marianne Favre Moreillon

Quels sont les éléments caractéristiques du contrat d’agence?
Quelle forme doit revêtir ce contrat?
Quelle est la distinction entre l’agent et le voyageur de commerce?
Quand est-ce que l’agent est considéré comme indépendant?
Qui paie les cotisations sociales?

 
1. Définition du contrat d’agence
Le contrat d’agence est le contrat par lequel l’agent est chargé, à titre permanent, par un ou plusieurs mandants de négocier la conclusion d’affaires ou d’en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être lié envers eux par un contrat de travail. Ce contrat est régi par les articles 418a à 418v du Code des obligations (ci-après CO).

Le contrat d’agence est un contrat de service. Celui qui se charge de rendre le service s’appelle l’agent. Celui qui l’en charge est le mandant. L’agent peut être une personne morale ou une personne physique.
 
2. Sous quelle forme le contrat d’agence doit-il être conclu?
La conclusion d’un contrat d’agence n’est pas soumise au respect d’une forme particulière. Toutefois, la forme écrite est nécessaire lorsque les parties veulent déroger à certaines dispositions légales pour aggraver les obligations de l’agent ou réduire ses droits. Il en va ainsi si les parties veulent notamment prévoir une clause de non-concurrence, des délais de résiliation du contrat inférieurs à ceux prévus par la loi ou interdire à l’agent de travailler pour plusieurs mandants.

Au vu de la complexité de certaines clauses et de la nécessité de respecter la forme écrite pour déroger à certaines dispositions légales, il est recommandé aux parties de conclure un contrat écrit adapté aux particularités du cas d’espèce. Cette solution a également pour avantage d’éviter des problèmes ultérieurs d’application ou d’interprétation du contrat.
 
3. Quel est le droit applicable à un contrat d’agence international?
Lorsqu’un mandant suisse engage un agent étranger qui devra déployer son activité à l’étranger, il est recommandé de conclure un contrat d’agence écrit qui stipulera que seul le droit suisse est applicable. A défaut d’un tel accord, c’est la Loi fédérale sur le droit international privé (ci-après LDIP) qui déterminera le droit applicable.

La LDIP prévoit qu’à défaut d’élection de droit par les parties, le contrat est régi par le droit de l’Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou son établissement. Par prestation caractéristique, il faut entendre la prestation de service de l’agent. Dès lors, le contrat d’agence est gouverné par le droit de l’Etat de la résidence habituelle de l’agent étranger ou de son établissement.
 
4. Quels sont les éléments caractéristiques du contrat d’agence?
Le contrat d’agence présente trois caractéristiques :
  • la prestation de service: l’agent s’engage soit à négocier, soit à conclure des contrats portant sur l’achat ou la vente de choses mobilières, de papiers-valeurs ou de prestations de service;
  • le caractère durable du contrat: le mandat que reçoit l’agent n’est pas limité à une affaire déterminée. Il se prolonge dans la durée pour toutes les affaires qui pourront être traitées durant cette période;
  • l’indépendance de l’agent: cette question va être examinée ci-après au point 6.
 
5. Quels sont les pouvoirs de l’agent?
Il existe deux types d’agent :
  • l’agent négociateur est celui qui ne peut que négocier les affaires du mandant sans avoir le pouvoir de les conclure. Tel est le cas de celui qui trouve de nouveaux clients pour son mandant et lui adresse les commandes des clients. C’est en effet le mandant qui, dans un deuxième temps, conclura et exécutera les contrats avec ses clients.
  • l’agent stipulateur est celui qui peut négocier et conclure les affaires du mandant. Tel est le cas de l’agent qui doit trouver de nouveaux clients pour leur vendre la marchandise du mandant. C’est en effet l’agent qui conclut et exécute directement les contrats avec les clients.

L’article 418e alinéa 1 CO introduit une présomption en faveur de l’agent négociateur. Dès lors, si les parties souhaitent que l’agent puisse également conclure des affaires, elles doivent le prévoir dans un contrat écrit. Les parties doivent régler avec précision quels sont les pouvoirs de l’agent et leur étendue.
 
6. Quand est-ce que l’agent est considéré comme indépendant?
  • Indépendance juridique
    Lorsqu’elles concluent un contrat d’agence, les parties doivent s’assurer que l’agent dispose bien de toute l’indépendance juridique inhérente à sa fonction. En effet, l’activité de l’agent est économiquement identique à celle du voyageur de commerce. Ils sont tous les deux des intermédiaires entre l’entreprise qu’ils représentent et la clientèle. Il est dès lors impératif de bien les distinguer, le voyageur de commerce étant soumis aux dispositions relatives au contrat de travail.

    A la différence du voyageur de commerce, l’agent agit à titre indépendant, sans être lié au mandant par un rapport de dépendance. La liberté d’organiser son travail comme il l’entend et, corrélativement, de disposer de son temps à sa guise, est un élément qui caractérise l’agent.

    Plus les clauses contractuelles tendent à limiter la liberté d’action de l’agent, à lui imposer des règles de conduite dans l’emploi de son temps ou dans le choix de sa clientèle, à l’encercler par un réseau d’instructions, plus cela se rapproche d’un contrat d’engagement de voyageurs de commerce soumis au droit du travail (art. 319 ss et 347 ss CO).

  • Indépendance économique
    Selon le Tribunal fédéral des assurances (ci-après TFA), les rapports contractuels fournissent des indices pour déterminer si une partie est indépendante ou non en matière d’assurances sociales, mais ils ne sont pas pour autant déterminants. Ce n’est pas tant la nature des rapports contractuels qui est décisive, mais bien plutôt la réalité économique. C’est le critère de l’indépendance économique qui sert à déterminer quelle partie supporte les cotisations des assurances sociales de l’agent.

    L’agent, indépendant sur le plan juridique, n’est pas soumis aux dispositions relatives au contrat de travail. Toutefois, selon le Mémento concernant les cotisations sociales des indépendants à l’AVS, à l’AI et aux APG, l’agent est généralement considéré comme dépendant en matière de cotisations sociales. Dans un tel cas, le mandant et l’agent contribueront tous deux au paiement des cotisations sociales de l’agent.

    Toujours selon ce Mémento, l’agent qui travaille pour un seul mandant est généralement considéré comme exerçant une activité dépendante du point de vue économique.

    Selon le TFA, ce n’est que lorsque l’agent supporte un risque économique égal à celui d’un entrepreneur, notamment s’il a dû opérer des investissements importants ou s’il rétribue lui-même du personnel, qu’il est considéré comme indépendant sur le plan économique. Tel est le cas de l’agent commercial, à la tête d’une entreprise d’une dizaine d’employés, dont il paie les salaires, qui travaille pour plusieurs mandants et dispose de locaux commerciaux. Dans cette hypothèse, l’agent supportera seul le paiement des cotisations des assurances sociales.

    Les différents critères de distinction énoncés ci-dessus doivent être interprétés en fonction de chaque cas d’espèce. En cas de doute sur l’indépendance économique de l’agent, les parties ne peuvent pas partir de l’idée que l’agent est indépendant sur le plan économique. Elles doivent impérativement clarifier ce point.

    Ainsi, un agent peut être indépendant du point de vue du droit des contrats et dépendant au regard de la législation en matière d’assurances sociales.

En bref

    • Il est recommandé aux parties de conclure un contrat d’agence écrit adapté aux particularités de leurs relations contractuelles ;
    • Lorsque le mandant engage un agent étranger, le contrat doit contenir une clause qui prévoit l’application du droit suisse, faute de quoi le droit étranger sera applicable;
    • Contrairement au voyageur de commerce, l’agent est indépendant et il organise son travail comme il l’entend ;
    • Les parties doivent déterminer si l’agent est également indépendant sur le plan économique et s’il supporte seul le paiement des cotisations des assurances sociales.

 

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