Le congé non payé

Paru le 28 décembre 2003 dans la Newsletter Espace Droit par Marianne Favre Moreillon

Sans doute votre entreprise a-t-elle déjà été sollicitée par un de ses employés qui souhaitait obtenir un congé non payé.
L’employeur est-il tenu de l’accorder?
Quelle est la distinction avec les vacances?
Quelles sont les conséquences au niveau des assurances sociales?
Qu’en est-il de la maladie durant le congé non payé?
Le contrat de travail peut-il être résilié durant le congé non payé?

 
1. Définition du congé non payé
Le congé non payé se définit comme une suspension, convenue entre les parties, des obligations contractuelles principales et réciproques pour une période déterminée, à savoir d’une part la prestation de travail et d’autre part, le paiement du salaire.
 
2. L’employeur est-il tenu d’accorder un congé payé?
Contrairement aux vacances, les dispositions relatives au contrat de travail ne traitent pas du congé non payé. Dès lors, le travailleur ne dispose pas d’un droit unilatéral à l’octroi d’un congé non payé. Un accord entre l’employé et l’employeur doit impérativement intervenir. L’employeur est libre d’accorder ou de refuser le congé non payé demandé par son employé, notamment en fonction des besoins de son entreprise.

L’accord entre les parties n’est pas soumis au respect d’une forme particulière. Toutefois, il est recommandé aux parties de passer une convention écrite qui fixera les dates et la durée du congé non payé. La durée du congé non payé n’est pas limitée. Il est ainsi possible de convenir d’un congé non payé d’une durée de plusieurs mois.
 
3. Quelle est la distinction avec les vacances?
Les vacances se définissent comme le droit du travailleur à une période d’interruption du temps de travail, prolongée, continue et rémunérée, ne nécessitant pas de travail compensatoire, dont la durée et les dates sont déterminées à l’avance, durant laquelle le travailleur doit pouvoir effectivement se remettre de la fatigue accumulée en cours d’année et pendant laquelle il dispose d’un libre choix de son emploi du temps dans les limites et le respect de son devoir de fidélité.

Les principales distinctions entre le congé non payé et les vacances sont les suivantes:
  • Rémunération: le congé non payé correspond à une période d’interruption du temps de travail, au même titre que les vacances. Cependant, l’élément de rémunération y fait défaut, alors qu’il apparaît comme essentiel pour la concrétisation du but des vacances.
  • Droit du travailleur: contrairement aux vacances, le travailleur ne dispose pas d’un droit à l’octroi d’un congé non payé. Un accord entre l’employeur et le travailleur doit impérativement intervenir.
  • But de repos: le but des vacances est de permettre au travailleur de se reposer. Il en a même l’obligation. Les congés non payés sont souvent demandés par le travailleur pour exercer des activités qui ne permettent pas forcément la concrétisation du but de repos et de détente.

En raison de ces distinctions manifestes, le congé non payé ne constitue pas des vacances au sens des articles 329a et suivants du Code des obligations (ci-après CO).
 
4. Quelles sont les conséquences sur le contrat de travail?
Le congé non payé est une suspension, convenue entre les parties, des obligations contractuelles principales et réciproques. Dès lors, le travailleur n’a pas à fournir sa prestation de travail pendant la durée du congé non payé et l’employeur n’a pas à lui verser le salaire afférent à cette période.

Par conséquent, le congé non payé n’a pas pour effet de mettre fin au contrat de travail. Il est pris en compte dans les différents délais calculés dans les rapports de travail. Ces délais ont pour fondement la durée des rapports de travail. Il s’agit notamment du droit au salaire en cas d’empêchement de travailler (art. 324a et 324b CO), des délais de résiliation (art. 335c ss CO), de l’indemnité à raison des longs rapports de travail (art. 339b ss CO) et des avantages accordés par l’institution de prévoyance (art. 331a ss CO).
 
5. Qu’en est-il de la maladie durant les vacances et le congé non payé?
  • Vacances
    Selon l’article 324a CO, si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne telles que maladie ou accident, l’employeur lui verse le salaire pour un temps limité.

    Lorsque la maladie ou l’accident empêche le travailleur de bénéficier de ses vacances durant plus de deux ou trois jours, la période durant laquelle se produit l’affection n’est pas comptabilisée comme vacances, mais comme une période de travail. Sur présentation d’un certificat médical, l’employé a droit au salaire pour un temps limité et peut obtenir la restitution des jours de vacances non pris et les prendre ultérieurement.
  • Congé non payé
    En raison de la suspension des obligations contractuelles durant le congé non payé, en particulier du droit au salaire, le travailleur ne bénéficie pas de la protection accordée par l’article 324a CO. Il n’a pas le droit au salaire pour un temps limité s’il est empêché de bénéficier de son congé non payé en raison d’une maladie ou d’un accident durant le congé non payé.

    L’employé n’a pas droit à la restitution du congé non payé. En effet, contrairement aux vacances, le travailleur n’a pas un droit à l’octroi d’un congé non payé. Il lui est octroyé sur la base d’un accord à bien plaire qui fixe les dates et la durée du congé. Si l’employé désire pouvoir bénéficier du congé non payé, un nouvel accord doit intervenir entre les parties.
 
6. La durée des vacances peut-elle être réduite?
L’article 329b alinéa 1 CO stipule que « Lorsqu’au cours d’une année de service, le travailleur est, par sa propre faute, empêché de travailler pendant plus d’un mois au total, l’employeur peut réduire la durée de ses vacances d’un douzième par mois complet d’absence. »

Selon la doctrine majoritaire, cette disposition intègre également les absences non fautives qui découlent de la volonté du travailleur et dont la survenance lui est directement imputable. Ainsi, lorsque le congé non payé est d’une durée supérieure à un mois, l’employeur peut réduire le droit aux vacances d’un douzième pour chaque mois entier d’absence.
 
7. Quelles sont les conséquences en matière d’assurances sociales?
Avec la suspension du droit au salaire durant le congé non payé, l’assujettissement de l’employé aux assurances sociales l’est aussi. L’employeur est tenu d’en informer son employé. En cas de congé non payé de longue durée, l’absence de versement de cotisations aux assurances sociales peut avoir des conséquences fâcheuses pour l’employé. Les parties devraient régler les questions liées aux versements des cotisations aux assurances durant le congé non payé.

L’assurance-accidents cesse de produire ses effets à l’expiration du trentième jour qui suit celui où a pris fin le droit au salaire. Ainsi, conformément à l’article 3 alinéa 3 LAA, en cas de congé non payé supérieur à trente jours, l’employeur doit informer l’employé de la possibilité qu’il a de prolonger son assurance-accidents durant 180 jours par convention avec l’assureur.
 
8. Le contrat de travail peut-il être résilié durant le congé non payé?
Le congé non payé ne donne droit à aucune protection contre la résiliation en temps inopportun du contrat par l’employeur. Il est possible de donner le congé pendant un congé non payé de l’employé. Toutefois, selon la jurisprudence cantonale (JAR 1987 p. 246), dans une telle hypothèse, la résiliation du contrat est suspendue durant la durée du congé non payé. Le délai de congé ne commence à courir que dès la reprise du travail.

En bref

    • L’employeur est libre d’accorder un congé non payé à son employé. Il est recommandé de passer un accord écrit qui fixe les dates, la durée du congé et mentionne la suspension des assurances sociales.
    • L’employé n’a pas le droit au salaire pour un temps limité en cas de maladie ou d’accident durant le congé non payé et à la restitution du congé.
    • Lorsque le congé non payé est d’une durée supérieure à un mois, l’employeur peut réduire le droit aux vacances d’un douzième par mois entier d’absence.
    • La résiliation du contrat de travail pendant le congé non payé est suspendue et le délai de congé ne commence à courir que dès la reprise du travail.

 

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